(2)宪法的功能更多地在于为国家和人民划定行为的边界,形成彼此的默契,当宪法为宗教划定出保护和限制的原则范围后,其具体的内容则交付国家和人民来共同形成,这有利于避免制宪者在宗教问题上的独断,从而为宪法容纳更丰富的民主价值。
其一,在全国人大增加有法治实践经验的专职常委比例,避免缺乏法律专业素养和操作经验、非专职的常委以即兴发言、随意表态的方式决定法律规范的内容。不言而喻,把对规范文件和职务行为进行宪法监督的表述合在一起,违宪审查制度之议就会呼之欲出。
今年恰巧是五四宪法体制花甲还历的时点。正是把良法恶法的区别作为起点,引出了建设法治国家必须抓住提高立法质量这个关键这样的大命题。作为宪法基石的共同性与合理性,要求所有法律法规都全面反映客观规律和全体人民意愿,把规范效力建立在承认的基础上,而不能片面地夸大权力意志的作用。立法协商,也许就是逐步加强政协在立法方面功能的一个重要信号。前两种选项的最大优点是可以与现行权力结构进行无缝对接,最大弱点是容易形同虚设,很难有效地发挥预期的作用。
这意味着需要在协商民主的框架里,建立一个关于立法的论坛,来调整重大利益、协调不同群体之间的权利义务关系。不难想象,这样的重大利益调整势必涉及税赋、财政、预决算以及央地关系。心理学家赫根汉曾经做过一个形象的比喻:研究对象就像是漆黑房间里一件不能直接触摸到的物体,研究方法则是从各个角度投向该物体的光束。
通过追问,发现既有概念和理论的内在矛盾,并加以修正。当下,困扰部门法哲学发展的因素之一,是一些部门法律学者把部门法哲学作为部门法律学研究的一部分,试图用部门法律学自身的理论资源实现对部门法律学的基本范畴、基本原理、基本命题的批判与重构,因而其研究成果带有太多的部门法律学的痕迹,缺乏理论升华和突破。部门法律学自身的理论空间不足以容纳对其自身的批判的展开。前者可称为物质行动或以动行事的行动,后者可称为信息行动或以言行事的行动。
事实上,任何一个法学家们在提出或回答部门法哲学问题的时候,都渗透着某种价值理念,都表现出某种价值取向。财产意味着被占有的物(Something owned)还是拥有法律所有权的物(Something to which its owner has legal title)?是实际的占有、拥有的物,还是虚拟的占有、拥有的物?物仅指有形物,还是包括了无形物(copyrights and trademarks等)。
价值这一概念之所以重要,就在于它揭示了实践活动的动机和目的。运用一定的价值准则去评判、衡量某种事物或状态就形成了价值判断。这些概念、理论和原理是否体现与法律存在和发展的同一性,尤其是引导人们对部门法学的认识前提、即规范法律学家思想内容、思想方式、思想热点的那些逻辑支撑点(思想的根据和原则)做出大胆的怀疑和质疑。所有定义都只有有条件的、相对的意义,永远也不能包括充分发展的现象一切方面的联系。
人们还时常把一些类似的或同一的词语使用于不同的事例。如在关于公法与私法、客观真实与法律真实等重大的学术争论中,都伴有语义混乱的问题,致使学术论争旷日持久,莫衷一是。那么,人类为什么要改变世界又应当如何改变世界呢?这样的问题一被提出,我们就来到了价值领域。反思,顾名思义,就是复而思之,反过来而思之。
尽管它也涉及立法原理和法律适用问题,如关于礼与法的关系、释法与尊经的界限、条文与法意的联系、律例之间的关系、定罪与量刑、刑罚的宽与严、肉刑的存与废、刑名的变迁以及诉讼和狱理等,但其聚焦点是从文字上、逻辑上对律文进行阐释。2004年,我们与中国政法大学诉讼法研究中心共同策划,举办了部门法学哲理化学术研讨会,其宗旨是推动部门法哲学的研究和教学。
虽然物质行动是大量的,但随着信息时代的到来,信息行动的数量和重要性都在增加。也就是说,社会中所有的立法、执法和司法活动都是一种进行价值选择的活动。
因而,部门法哲学的研究必须跨越各个法律部门和部门法律学的樊篱,寻找更加开阔的理论空间。本文试就这两个问题发表一些观点,与法学界同仁交流,以期共同推动部门法哲学的繁荣与发展。对于部门法哲学研究来说,最基本的方法包括语义分析方法、价值分析方法、反思方法。对于仅想对被定义的词语(对象)有一个大致的、概括性了解的人来说,定义可能是个方便的工具。日本学者借用汉字中的法律和行为两个词,把德语 Rechtsgeschaft ( 由 "Rechts" 和 "Geschaft"组成)译为法律行为。他指出,法学家不应在定义的脊背上建立法学理论,而应致力于分析法律、法学语言在实际生活中是怎样被使用的。
把部门法哲学定位于法哲学的组成部分,并非是要否定法律学者从事法哲学研究的正当性,更不是否定他们既有的部门法哲学研究成果,而仅仅是强调部门法哲学研究主要以一般法哲学的理论为其学术资源,以法哲学的研究方法和范式作为其方法和范式,部门法哲学应当采用法哲学的理论框架和话语系统。这有助于克服部门法学当中的 定义偏好 现象。
科学与哲学的这些区别也是法哲学与由民法学、商法学、经济法学、刑法学、诉讼法学、宪法学等法学部门构成的法律学的区别所在。这里,试以宪法第22条修正案为例说明之。
在这里,前一种行为被认为是正当的,是有价值的,后一种行为则被认为是非正当的,是无价值的或负价值的。这个理论空间就是法哲学。
当民法学家们通过日本学者移植法律行为概念时,未能准确地解读德语中Rechts一词的涵义,这是造成民事法律行为理论与民事立法混乱的根本原因。无论是对于现行的法律原则、规则,还是对于既有的理论判断和结论,都应当追问。它规定公民的合法的私有财产不受侵犯,国家依照法律规定保护公民的私有财产权。要知道,立法是不能为任何概念合法化的。
科学研究的方法带有工具性、技术性,哲学的方法则是方法论,即关于方法的哲学基础。马克思提出,辩证法总是在对现存事物的肯定的理解中同时包含对现存事物的否定的理解,对每一种既成的形式都是从不断的运动中,因而也是从它的暂时性方面去理解,辩证法不崇拜任何东西,按其本质来说,它是批判的和革命的。
我本人也积极倡导开展部门法哲学研究和教学活动,我所就职的吉林大学理论法学研究中心在法学理论、法律经济学等学科点设置了部门法哲学研究方向,成立了部门法哲学研究机构,为研究生和高年级本科生开设了部门法哲学讲座课程(这门课程被学生们称为高水平研究型课程)。作为辩证法的批判,其目的不是去否定一切,不是任意放纵,而是使人们的认识更加接近实际,实践更加符合客观规律。
实证法学是关于法实际上是什么的知识,实证法学最基本的观念是:法律科学是一种依赖于经验的认识形式,其对象是实在之物,即由立法机关制定或由司法机关认可的实在法。用其主要创始人和代表人物维特根斯坦的话说,就是不弄清语言的意义,就没有资格讨论哲学。
但是,从二十世纪50年代开始,我国的法学家、尤其是法理学家都是在广义上使用法律行为这个词语的,即把法律行为看作有法律意义和法律属性的行为,认为 法律行为按其与法律规范的要求是否一致,可以分为合法行为与不合法行为。通过追问,发现更深层次的东西,一种我们还没有认识到的、处于朦胧状态的因素。因而对任何一种思想理论而言,它的概念是否清楚,内涵是否明确,语言表达是否遵守约定俗成的规则和结构,是否符合时代精神和民族文化,直接影响乃至决定着理论的科学性和实用性。进入 张文显 的专栏 进入专题: 部门法 属性 方法 。
律学亦称为刑名律学、注释律学等,是根据儒家学说对以律为主的成文法进行讲习、注释的法学。同样,法律学如果不关注法律与社会的重大理论问题,忽视法哲学研究及其学术资源,其理论研究和发展将事倍功半(理论的作用就在于让人们少走弯路),其应用价值亦将大打折扣。
语言学哲学重视语言对哲学的影响,把哲学问题归结于语言问题,认为哲学上的混乱、争论、错误产生于语言的含糊不清或者对语言的误用、滥用,因而哲学的任务是对语言进行语义分析,揭示语言的确切涵义和意义,指明语言的正确用法和规则,以消除哲学上的混乱,以至消除这些哲学难题本身,或者说是恢复哲学语言的健康。(2)在法律行为的前面加上民事二字,不应改变也不会改变它的语义,因为民事( civil )的语义不过是有关私人权利的,民法的或民事法律范围内的。
对这里的法、合法、合法的应作如何理解?法仅指实在的法、即由国家制定或认可的法、现行的法律规定,还是也包括自然法、应有法,即基于正义、理性、道德、公理、社会发展规律而形成的法律原则、法的精神?合法仅指符合法律规定,还是也包括实际上不违背法律、能够被历史延续下来的惯例认可、理应由法律认可?我们还可以进一步追问:为什么要保护公民的私有财产权?对公民私有财产权的保护是一个超越时空的法律原则吗?为什么宪法修正案规定公民的合法的私有财产不受侵犯,而不是自然人、个人、私人等?通过这样一连串的追问,就会发现很多问题是相当模糊的,无论是宪法学,还是民法学,都没有给出令人满意的回答和解释。(5)更何况,《民法通则》关于民事法律行为与民事行为的划分也经不起逻辑推理。
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